Cuantas veces en el ámbito de la ejecución de obras, por ejemplo, se nos ha suscitado la duda de las responsabilidades que nos afectan al contratar y subcontratar, y de su calificación en solidarias o subsidiarias. Vamos a dar un somero repaso de fácil comprensión acerca de estas figuras en su afección a nuestras obras.
Debemos aclarar que no existe responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar el titular de un hogar respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.
En el ejercicio de su libertad constitucionalmente amparada, una empresa puede decidir realizar por sí sola o por sus propios medios y trabajadores toda su actividad (una obra en este caso) o, por el contrario, contratar o subcontratar con otras empresas parte de su actividad de forma que aquéllas empleen sus medios y sus propios trabajadores en la actividad encomendada. La empresa que contrata o subcontrata se denomina empresa principal y la empresa con la que se realiza la contratación o la subcontratación se denomina empresa contratista o subcontratista.
La regulación de los procesos de descentralización productiva o de “outsourcing” se encuentra desarrollado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores; la Ley de Contratos del Sector Público se ocupa de las concesiones administrativas; la contrata se generaliza, aunque no de manera exclusiva, en el artículo 1588 del Código Civil por el “contrato de arrendamiento y ejecución de obra”; adicionalmente hay que tener en cuenta los artículos 141 y 168 de la Ley General de Seguridad Social, el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el artículo 42.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social; La subcontratación en nuestro sector, el de la construcción, cuenta con una legislación específica, es la Ley 32/2006, 18 de octubre, desarrollada por el Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto.
En lo que aquí nos interesa y para la correcta aplicación de la normativa, hay que tener meridianamente claros los conceptos de “propia actividad”, “ciclo productivo” e “indispensable”, utilizados por la jurisprudencia, por los cuales llegaremos a la aplicación acertada de cuál es la responsabilidad solidaria o subsidiaria que nos afecta.
Para definir lo que sea “propia actividad” de la empresa principal, la jurisprudencia ha optado por el criterio del llamado “ciclo productivo” de esa empresa y no por el llamado de la actividad “indispensable” de la citada empresa principal.
Según el “ciclo productivo” es propia actividad de la empresa principal todo lo que se incorpora al producto que fabrica o al servicio que presta (por ejemplo, la obra de edificación que ejecutamos), pero no todo lo que le hace falta para realizar su actividad (lo que le es “indispensable”). En el primer y principal criterio se podrían incluir a título de ejemplo las subcontratas de ferrallistas, electricidad, fontanería, etc., y en función del segundo criterio las de limpieza y seguridad o vigilancia. La clave radica en la participación de los empleados de la contrata o subcontrata en la producción o resultado de la empresa principal.
La responsabilidad será solidaria en las materias salarial, de Seguridad Social y de prevención de riesgos laborales con las empresas implicadas directamente en la producción o ejecución de la obra (criterio del “ciclo productivo”). Cuando el criterio a aplicar en la contratación del servicio sea el de “indispensables”, la responsabilidad será subsidiaria en materia de Seguridad Social.
En general, la responsabilidad recae sobre los trabajadores adscritos al centro de trabajo, y por el tiempo de duración de sus trabajos.
Es muy importante conocer y saber, que el empresario principal responde solidariamente de las deudas del contratista y del subcontratista, es decir, una responsabilidad “en cadena”.
