El pasado 29 de diciembre se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, que aborda entre otras, determinadas medidas que afectan al colectivo de trabajadores autónomos.
Uno de los objetivos prioritarios de la Administración es la lucha contra el
uso fraudulento por parte de las empresas de la figura del trabajador autónomo, pues se ha convertido en uno de los problemas que en el ámbito laboral más ha crecido y más preocupa.
Estos cambios laborales también podrían afectar al sector inmobiliario, y de manera preocupante al de la construcción.
La mayor parte de las ofertas de empleo en el sector inmobiliario ofrecen trabajo como agente inmobiliario sin un régimen o relación laboral, es decir, mediante un contrato mercantil que obliga a la parte contratada a constituirse como autónomo, con un posible grado de dependencia que podría
encajar en una relación laboral encubierta denominada como falso autónomo.
NORMATIVA
El Real Decreto Ley recién aprobado, en su Disposición final cuarta, modifica Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, añadiendo un nuevo apartado 16 a su artículo 22, y considera como infracción muy grave «Comunicar la baja en un régimen de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena
pese a que continúen la misma actividad laboral o mantengan idéntica prestación de servicios, sirviéndose de un alta indebida en un régimen de trabajadores por cuenta propia. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados». Las multas previstas van desde un mínimo de 3.126 euros hasta un máximo de 10.000.
El artículo 8.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, una presunción iuris tantum de laboralidad. Por su parte, el artículo 1 del mismo marco normativo,  delimita la relación laboral indicando que la Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.
JURSIPRUDENCIA
La jurisprudencia ha puesto de manifiesto las tres notas definitorias de la relación laboral:
·       La ajenidad en los resultados,
·       la dependencia en su realización y
·       la retribución de los servicios.
En este contexto, la STS 26 nov. 2012, Rec. 536/2012, nos da varias pistas para diferenciar una relación mercantil de una laboral:
• En el contrato de arrendamiento de servicios hay un intercambio de prestaciones de trabajo
con una contrapartida, que es la remuneración. En un contrato de trabajo concurren unas notas específicas que lo diferencian del anterior, la ajenidad y la dependencia.
Los contratos escritos con un contenido idéntico pueden encubrir una relación laboral o un contrato de arrendamiento de servicios. El nombre elegido por las partes (contrato de trabajo o arrendamiento de servicios) no es determinante en la calificación de su verdadera naturaleza.
• Hay que examinar cada caso concreto y todas las circunstancias concurrentes para constatar si estas notas de ajenidad y dependencia se da o no. Para eso se acude a la técnica de los indicios.
• La «dependencia» es una situación del trabajador dentro de la esfera de organización y disciplina de la empresa, ya sea persona física o jurídica.
– Las notas más comunes que pueden insinuar la existencia de dependencia son por ejemplo, la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar designado por el empresario; el
sometimiento a un horario, el desempeño personal del trabajo; la inserción del trabajador en la organización de la actividad… entre otros.
• La «ajenidad» es la cesión anticipada de los frutos del trabajo que el empleado cede al empresario; éste a su vez, asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de
beneficios.
– Las notas más comunes que suponen un indicio de la existencia de ajenidad son por ejemplo:la disposición por el trabajador de los productos elaborados o los servicios realizados; el carácter fijo o periódico de la retribución; el cálculo de la retribución con
arreglo a un criterio que guarde proporción con la actividad prestada…
A pesar de toda esta teoría, en muchas ocasiones es difícil delimitar si estamos ante una relación laboral o no. Habrá que estar a cada caso concreto, a las circunstancias concretas, y, como no, a la prueba
practicada. La realidad debe prevalecer sobre lo que el propio contrato señala. Ya sabemos que «los contratos son lo que son, y no lo que las partes dicen que son».
En la doctrina jurisprudencial podemos encontrar casuística que incluye a todo tipo de trabajos o actividades, y que por comparación podría afectar a ciertos casos de contratación de agentes inmobiliarios:
·       Empleados contratados de forma externa como autónomos:
–  Una sentencia interesante es la dictada por un Juzgado de lo social el pasado año 2017, que condenó a una entidad bancaria, empresa que administra y enajena valores mobiliarios y bienes inmuebles, a reconocer la relación laboral entre dos trabajadores, que formalmente estaban contratados bajo la modalidad de «contrato mercantil de prestación de servicios«. El juzgado consideró acreditado que los empleados estaban sometidos al poder de dirección de la empresa, estaban insertos dentro de la organización y dirección del empleador, figuraban en el organigrama empresarial de tal manera que hacia el exterior nada los diferenciaba del personal de plantilla, tenían llaves de la nave donde trabajaban, cumplían con el mismo horario que sus compañeros, con idénticas tareas y cuadraban sus vacaciones con ellos, con el visto bueno del superior. Dada la dedicación que exigía su labor, no podían trabajar para otras
empresas.
En este sentido se puede equiparar a la actuación de los agentes inmobiliarios autónomos, incardinados en una agencia o red de agencias.
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Por otra parte, la «denominación» del contrato no es un elemento que determine la naturaleza del vínculo:
–  Así lo consideró el TS en sentencia de 3 de mayo de 2005 cuando calificó de laboral la relación contractual de un abogado que suscribió un contrato con un Instituto municipal, que las partes
denominaron «de arrendamiento de servicios de asistencia jurídica«. En este caso el letrado acudía un día a la semana del Instituto a una hora fija, habitual de oficina, y se comprometía a asistir a reuniones del Consejo de Administración. Aquí el tribunal señalo que «juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo».
Lo más importante es que para la Sala la nota de la dependencia aparecía fuera de toda duda, pues el letrado se encontraba en dependencia directa del Gerente, estaba sujeto a horario, y disfrutaba de vacaciones anuales (pagadas), además utilizaba los medios de la empleadora (ordenador).
Existen compromisos formales, incluidos en los “contratos mercantiles” de agente inmobiliario, que obligan de cierta manera a participar en reuniones semanales de forma relativamente obligatoria, aún en el supuesto de tener “libertad” de desarrollo profesional (dentro de los parámetros funcionales de la empresa).
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En el sector de los repartidores es muy frecuente la existencia de trabajadores autónomos:
–  El Juzgado de lo Social 6 de Valencia, en sentencia de 1 de junio de 2018, consideró la relación de un mensajero con la plataforma dedicada a la distribución de comida y bebida de los restaurantes adheridos para la que prestaba servicios como de «falso autónomo«. Su relación, a juicio del magistrado, tenía todas las notas características del contrato de trabajo: voluntariedad, dependencia y ajenidad. El rider aportaba su bici y su móvil y se da de alta en autónomos, pero estaba geolocalizado, no podía rechazar ofertas, era asignado a un determinado horario, tenía que partir de un punto de control o “centroide” y el precio lo
fijaba la empresa, recibiendo él la misma cuantía.
Normalmente los nuevos agentes inmobiliarios deben aportar sus medios de transporte y comunicación, darse de alta también en autónomos, realizar su trabajo dentro de la zona asignada y seguir el régimen precios y comisiones que marca la agencia, siendo ésta la gestiona los honorarios de los agentes. Tiene ciertas connotaciones con lo que se dice en la sentencia, aunque no cumplan los indicios al ciento por ciento.
–  Sin embargo en otro caso conocido, el Juzgado de lo Social 39 de Madrid (S. 3 de septiembre de 2018 no advirtió la existencia de falso autónomo en la relación que unía a la empresa con uno de sus repartidores. NO concurrían las notas propias del contrato de trabajo. No tenía jornada ni horario. El poder de dirección lo ejercía el propio trabajador, incluso podía desistir de un encargo, y como no era sancionado por ello, tampoco existe el poder disciplinario del empleador. El GPS de la moto no es para controlar, sino para poder facturar el kilometraje.
Sus retribuciones mensuales eran distintas. Podía ausentarse del servicio cuando quisiera. En suma, el empresario únicamente imponía las tarifas, el lugar de prestación del servicio y la App con la que trabajan, pero es el empleado el que asume el riesgo y ventura de la operación.
Al igual que estos casos de repartidores, tampoco se puede generalizar en el mundo de los agentes inmobiliarios. Cada agencia, empresa o red de agencias puede determinar el tipo de relación que mantendrá con el agente, la imposición de horarios y reuniones, la forma de pago de honorarios o salarios, etc. Cada caso es único, y así se debe estudiar.
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Los «falsos autónomos» en el sector de la construcción, y más concretamente en el de las reformas:
–  Darse de alta en la Seguridad Social y pagar las cuotas en el Régimen General tiene cierto coste. Se dan casos de autónomos del sector de la construcción y las reformas que contratan a los
integrantes de su «cuadrilla» a través de falsos contratos mercantiles, lo que les ahorra algunos costes. El TSJ del País Vasco, en sentencia de 10 de abril de 2018, condenó a un empresario autónomo, dedicado a la realización de trabajos de pintura, a abonar una indemnización por accidente de trabajo a un miembro de su equipo, contratado como falso autónomo, pues
se acreditó judicialmente la relación laboral. Por cierto, se declaró la responsabilidad exclusiva del empresario y la absolución de la compañía de seguros, al tratarse de una póliza de responsabilidad civil general que no conlleva el aseguramiento específico de la responsabilidad civil patronal.
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En las relaciones de los agentes comerciales:
–  El TSJ de Canarias, en sentencia de 15 de septiembre de 2017 consideró laboral y no mercantil la relación que unía a los agentes comerciales con la empresa para la que prestaban servicios, y
para ello analiza las diferencias entre el contrato mercantil de agencia y la relación laboral por cuenta ajena. Los comerciales se dedicaban a la promoción de libros de texto editados por la empresa en centros escolares. El Tribunal tuvo en cuenta que los trabajadores NO asumían el riesgo y ventura de las operaciones, que trabajaban en el local de la empresa y estaban  sujetos a un horario.
La sentencia analiza las diferencias entre el contrato mercantil de agencia y la relación laboral por cuenta ajena.
Algo muy similar a lo que sucede en innumerables agencias inmobiliarias.

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Diferencias TRADE y falso autónomo. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes
-TRADE- son aquellos que realizan una actividad económica o profesional como cualquier otro autónomo, pero con la característica de que dependen económicamente de un único cliente, al percibir por lo menos el 75 por ciento de sus ingresos de ese cliente. Además, deben cumplir una serie de requisitos que se establecen en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

–  También en estos casos concretos, pese a que formalmente existe un contrato de TRADE, los tribunales pueden apreciar la existencia de una verdadera relación laboral, como en este caso,
examinado por el TSJ Castilla La Mancha, que en sentencia de 3 de mayo de 2011, consideró laboral la relación existente entre trabajador y empresa. Se trataba de un subcontratado -peón- para la retirada de tendido eléctrico, que sufre un gravísimo accidente por descarga eléctrica. A pesar de la insistencia de la empresa en que se trataba de un TRADE, la Sala considera claro que la relación existente entre las partes era de naturaleza laboral, bajo dependencia y control de la empresa, ejecutando su trabajo de forma indiferenciada con los
trabajadores por cuenta ajena de la misma empresa.
–  Lo mismo ocurre en la sentencia dictada por el TSJ del País Vasco (S. 12 mayo 2015, Rec. 755/2015. El cese (simplemente la empresa dejó de darle trabajo) se consideró despido
improcedente pues la relación que realmente vinculaba a las partes era de naturaleza laboral. El falso autónomo prestaba servicios para una sola empresa, realizando tareas de mantenimiento y reparación de máquinas embaladoras. Se excluyó la existencia de TRADE y de Autónomo pues el trabajador no contaba con infraestructura propia ni con un sistema organizativo de su trabajo, actuando según demanda y reclamo de la empresa en una configuración del sistema operativo estructurado por ella.
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Las actas de la Inspección de Trabajo tienen presunción de certeza:
–  La propia Inspección de trabajo tiene concretadas diferentes guías de actuación para permitir la detección del falso trabajo autónomo, por ejemplo estableciendo un cruce de datos con la AEAT y la TGSS. Así por ejemplo, esta sentencia del TSJ Canarias de 11 de noviembre de
2004, resolvió la demanda interpuesta de oficio a instancias de la Dirección Provincial de Trabajo. La Inspección había detectado que un empleado por cuenta ajena a través de trabajo temporal cuyo contrato concluyó un verano, fue contratado de forma mercantil, como autónomo meses después, realizando las mismas tareas.
Estos son precisamente los casos en los que el nuevo apartado 16 del artículo 22 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, introducido por el RDL 28/2018, está pensando. A partir de ahora se considera una infracción muy grave, con importantes sanciones.

Fuentes consultadas:

Diariolaley.laley.es/Wolters Kluwer/ Falsos autónomos: ¿Qué criterios tienen en cuenta los tribunales para determina su existencia?

Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo.

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

STS 8640/2012 – ECLI: ES:TS:2012:8640